《药品注册管理办法（暂行）》于2002年12月1日实施以来，鉴于其明确保护专利，对中药专利的申请起了极大促进作用。

但是，专利申请不是目的，获得相对持久且强有力的市场保护才是申请专利的最终目的。为了继承发扬我们的民族文化，让中药走向世界市场，需要对中药进行现代化研究。然而中药现代化需要大量的投入，没有回报的投入是无法持久的，而市场的回报需要通过知识产权尤其是专利保护获得。只有通过知识产权保护，使得中药在为世界人民健康造福的同时，为研发生产者获得相应的报酬，中药现代化的进程才会进入良性循环。所以，专利制度是促进中药现代化顺利进行的法律保障。

 
一、我国中药（植物药）专利申请呈现四大症结

我国中药（植物药）专利申请数量虽然较多，但形势并不容乐观，存在一些带有共性的问题，有些问题已有专人研究。现简述如下：

1、国外专利极少，国内专利申请多 

          国家知识产权局副局长田力普在一次讲话中提到“我国企事业单位向国外申请专利的数量微乎其微。美国专利与商标局2000年的一份统计报告显示，近15年来中国大陆向美国申请的专利总数仅为1000件左右，而台湾省现在向美国一年的申请都超过1万件。”中药领域亦是如此。

 
2、职务发明少，非职务发明多 

         笔者系统检索1996年6月申请的发明专利申请，其中涉及中药领域的专利申请共137件。这137件涉及中药的专利申请中，外国申请人申请了5件，中国申请人申请了132件，但这132件中，企业申请了12件，企业与个人联合申请了1件，大学申请了2件，研究所申请了1件，余均为个人申请。个人申请占全部申请的87.88%。

  3、专利申请多，授权少

         至2003年11底，1996年6月申请的这137件发明专利申请除仍有2件未决外，授权49件，占申请总数的35.77%，视为撤回的78件，驳回7件，视为放弃专利权的1件。在78件视为撤回的申请中，有31件是在进入实质审查之前就视撤了，余47件均为进行实审程序后视撤的。在专利审批过程中，视为撤回表示申请人以种种“不作为”的方式放弃专利申请，如：不在规定时期内答复审查意见等。

   4、专利保护力度小

               有些中药专利由于撰写的不合适，从而导致保护范围缩小，专利保护力度减弱，无法抵挡合法的仿制，根本达不到独占市场的目的。

例如：专利号为96115837.9的发明专利“一种治疗胆石症的药物(消石散)”，其独立权利要求为：“一种治疗胆石症的药物，其特征在于它是以下列重量配比的原料制成：茵陈20份、柴胡12份、郁金10份、穿山甲10份、广木香6份、枳壳15份、鸡内金10份、金钱草20份、白芍10份、胆结石0．2份、硫酸镁5份。”

                该专利的保护范围就很窄，其保护力度很小，别人只要稍作改动，就可跳出其保护范围，做到仿制而不侵权。如果将其原料的种类写成梯度，即权利要求1写入能达到发明效果的君药及部分臣、佐、使药，然后在从属权利要求中再一级一级增加直至完善；如果将其原料的范围写成10-30份，然后再在从属权利要求中逐渐缩小至15-25份、18-22份以及20份。如此这般，保护范围就可大大扩大，保护的效力也就显著增强了。

二、剖析

    前述第1种情况表面上看是因为企事业单位的专利意识薄弱和技术实力及财力所限，这些也确实是个问题，然究其实质还有其它因素在起作用。例如：中药制剂如果打不开国外市场，申请国外专利也就用处不大。不过，反过来说，如果先打市场，后申请专利，因为专利是先申请制，即：谁先申请就批给谁，一旦被别人抢先申请，不但前功尽弃，而且受制于人。

    第2种则可归因于多种情况，例如：有人将属于单位的职务发明私下以个人名义申请专利，如果涉及国有企事业单位，严格讲这种情况属于国有资产流失。

后两条即3、4种情况的产生，反映了影响中药专利申请的实质性问题。视为撤回就意味着专利申请得不到授权，花钱费力，白忙一场，而且公开了企业的研发内容与研发动向，等于赔了夫人又折兵。为什么要视撤？尤其是进入实质审查阶段后还视为撤回，其中一个很重要的原因就是申请人已知没有授权前景，只得如此。不能授权的原因主要涉及两方面：创新的高度即是否符合新颖性和创造性，以及专利申请文件撰写的质量。
    如果专利保护力度小，徒有虚名，不能保护市场独占，反而引起竞争对手的注意。

    所以，中药现代化需要专利保驾护航，但是，保护不是孤立的、单向的，而是双向的，互动的。也就是说，强有力的专利保护需求两个前提条件：一是要有创新，即要有技术含量；二是专利申请文件要撰写的好。

    为什么这样讲？因为，专利代理人是用法律的语言来描述技术问题。技术没有创新，专利文件不可能写好，“巧妇难为陈米之炊”。但是，如果专利代理人不懂技术，好东西也很可能被他写坏。所以，首先企业要真正对中药进行现代化研究，要有创新高度，其次是找个资质合格的专利代理人。否则，就会出现前述3、4种情况，申请人就会觉得申请专利起不到什么作用，锉伤其以后申请专利的积极性。

    另外，申请人也应该了解一些有关专利的基本知识，以免对专利保护产生错误认识。例如，专利保护的是创新产品的未来潜在市场，而创新是有风险的，市场是不断变化的。在100个新化合物中，最后能够上市成为拳头产品的机率恐怕连1%都不到。所以，要研究专利战略，既要天网恢恢，又有轻重缓急，不是每一点创新都需要申请专利，也不是每一个专利都需要维持20年的，专利战略制定依据是创新产品的具体情况与市场变化的趋势。

三、对策

    首先，也是最根本的，是要提高企业中药现代化研究的水准，即创新的高度。而影响中药创新高度的最大的促进源来自于新药审查标准。在医药行业，新药审查基准就是“国家标准”。药审办就是制定标准的机构。

    比如中药二类要求有效部位含量在50%以上，企业纷纷按此进行创新。但是，仅仅有效部位含量在50%以上的这种技术创新，偏偏又不被国家知识产权局专利局认可，往往只能保护其制备方法，而不能保护该产品。如果象美国专利“含纯参麦散的药物组合物”那样，研究到“含有人参皂甙25-60%，沿阶草皂甙25-60%，倍半蒈烯/恰米烯5-50%”的程度，就能够用专利来保护这个新产品，保护力度就大了。这种创新产品也更容易与国际接轨。

    其次，专利申请文件的撰写方面，应选择相关专业毕业的专利代理人。专利申请文件的撰写，要经历三大考验：一是能授权，二是能耐受无效，三是能抵挡形形色色的侵权与仿制。此绝非易事。专利代理人无论资历长短，都要定期参加国家知识产权局举办的专利代理人培训，更新知识，力争称职、尽责。

    综上所述，中药知识产权保护问题不是孤立的，需要多方面的努力，我们任重而道远。